Czym jest konsorcjum, czemu służy i jak kształtuje się odpowiedzialność uczestników.

Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy szukają wszelkich rozwiązań, pozwalających na spełnienie wymagań postawionych przez zamawiającego. Bardzo często można spotkać się z sytuacją, w której wykonawca posiada rozbudowany park maszyn, wyspecjalizowanych pracowników, zaplecze finansowe pozwalające na zachowanie płynności, jednakże brakuje mu właściwych referencji, rozumianych jako doświadczenie w realizacji określonych zadań. Dla przykładu: przedsiębiorstwo wykonujące od kilkunastu lat roboty budowlane, chciałoby wziąć udział w przetargu, obejmującym realizację zadania w postaci budowy elektrowni wiatrowej. Nie mając doświadczenia w przedmiotowym zakresie zamówienia, ale widząc możliwość wykorzystania i ewentualnej reorganizacji posiadanych zasobów materialnych oraz ludzkich, przedsiębiorca musi poszukać odpowiedniego partnera, który zapewni wymagane przez zamawiającego referencje oraz wskaże właściwy kierunek adaptacji przedsiębiorstwa do nowej branży. Jednym z najczęściej stosowanych rozwiązań, jakie nasz przykładowy przedsiębiorca mógłby wykorzystać, jest zawiązanie konsorcjum, w którego skład wchodziłby między innymi on, a także inny podmiot tudzież podmioty.

Czym jest konsorcjum i czemu służy?

Konsorcjum stanowi porozumienie podmiotów, dążących do realizacji wspólnymi siłami ustalonego celu. Powstaje na skutek zawiązania umowy, jednakże nie stanowi osobnego bytu prawnego. Co za tym idzie, nie ma zarówno osobowości prawnej jak i zdolności prawnej oraz zdolności do czynności prawnych. Rozstrzygając kwestię podmiotowości prawnej należy wskazać, iż konsorcjum samodzielnie jej nie posiada, zaś legitymizują się nią wyłącznie członkowie co potwierdza m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt I ACa 1308/14.

Do zawarcia porozumienia określanego jako konsorcjum, dochodzi zazwyczaj w sytuacji, gdy dwa lub więcej podmioty działające na zwyczajowo podobnym, lecz nie stricte jednakowym rynku, chcą połączyć swoje zasoby, know-how i doświadczenia oraz wykonać konkretne zadanie. Powszechnym jest zawiązywanie konsorcjum, celem przystąpienia do postępowania o udzieleni zamówienia publicznego w sytuacji, gdy uczestnicy chcąc przystąpić do przetargu samodzielnie, nie spełnialiby wymagań postawionych przez zamawiającego, dotyczących chociażby posiadanych referencji.

O możliwości zastosowania powyższego rozwiązania w przypadku starania się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi art. 58 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP”). Co istotne, zgodnie z PZP zamawiający nie może wymagać od wspólnie ubiegających się wykonawców, posiadania określonej formy prawnej tj. nie może wymagać, by wykonawcy zawiązali na przykład spółkę celową. Umożliwia to jednocześnie przystąpienie do przetargu właśnie przy wykorzystaniu konsorcjum. Jednakże, PZP przyznaje zamawiającemu prawo do weryfikacji umowy łączącej uczestników konsorcjum, zanim dojdzie do zawarcia umowy obejmującej zamówienie publiczne. Wykonawcy porozumiewając się co do wspólnego złożenia oferty, muszą wyznaczyć pełnomocnika, który będzie reprezentował ich interes przed zamawiającym. Istotnym uprawnieniem zamawiającego jest, wynikająca z art. 60 PZP, możliwość zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych uczestników konsorcjum kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Niewątpliwie, konsorcjum pozwala na połączenie różnych podmiotów, działających często na odmiennych płaszczyznach, celem wzajemnego uzupełnienia się i spełnienia wymagań postanowionych przez zamawiającego. Warto nadmienić, że udział w konsorcjum przy realizacji danego zamówienia publicznego, daje szansę każdemu z uczestników na pozyskanie referencji, które w przyszłości mogą okazać się przeważające i kluczowe dla poszerzania kompetencji, świadczonych usług, a także siatki potencjalnych kontrahentów i partnerów biznesowych. Jednakże, samo uczestniczenie w konsorcjum, ograniczając się wyłącznie do prac już wcześniej wykonywanych w ramach działalności, nie będzie poszerzało referencji, o zakres prac wykonywanych faktycznie przez innych uczestników.

Odpowiedzialność członków konsorcjum.

Zawiązując umowę konsorcjum, wykonawcy zamieszczają w jej treści postanowienia systematyzujące między innymi relacje wewnętrzne, kwestie sprawowania wyznaczonych funkcji oraz przyznają określonym członkom uprawnienia, do podejmowania poszczególnych czynności. Niezależnie jednak od zajmowanej w konsorcjum pozycji, jak choćby „Lidera konsorcjum”, przystępując wspólnie do przetargu, w świetle regulacji PZP wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego. W rezultacie, prawodawca doprowadził do sytuacji, w której niezależnie od wewnętrznych ustaleń, w tym rozdziału zakresu realizowanych prac, przy wystąpieniu jakiejkolwiek szkody po stronie zamawiającego, wykonawcy są jednakowo odpowiedzialni, niezależnie od okoliczności czy szkoda powstała bezpośrednio w wyniku ich działań lub zaniechań, czy innego członka konsorcjum.

Wyjątkiem co do solidarnej odpowiedzialności jest art. 445 § 2 PZP, stanowiący nowość w porównaniu do regulacji zawartych w poprzedniej ustawie dotyczącej zamówień publicznych. Według przytoczonego przepisu, odpowiedzialność solidarna wobec członków konsorcjum nie będzie zachodziła, jeśli zamówienie zostanie udzielone w trybie partnerstwa innowacyjnego. Wtedy, wykonawcy ponoszą odpowiedzialność wyłącznie za zakres prac przez nich wykonany.

Odpowiedzialność wykonawców kształtuje się również odmiennie, kiedy nie dochodzi do zawarcia umowy konsorcjum, a występuje jeden – generalny wykonawca oraz jego podwykonawcy i dalsi podwykonawcy. Wtedy, zgodnie z art. 474 Kodeksu cywilnego, cała odpowiedzialność względem zamawiającego ciąży wyłącznie na generalnym wykonawcy. Powyższa zależność stanowi kolejny kluczowy aspekt, stanowiący o korzyści płynącej z utworzenia konsorcjum, zamiast przystąpienia do przetargu w roli generalnego wykonawcy i poszczególnych partnerów do realizacji zadania, ale działających jako podwykonawcy. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który należy rozważyć projektując strukturę przeznaczoną do wykonywania danego zadania – od roli jaką przyjmiemy będzie zależna odpowiedzialność wobec zamawiającego lub generalnego wykonawcy.