ELTIF w formie FIZ/SFIO – postępowanie licencyjne przed KNF

WSTĘP

Nie tak dawno opublikowaliśmy artykuł, w którym przybliżyliśmy Państwu istotę unijnego funduszu długoterminowego ELTIF, zdiagnozowaliśmy najistotniejsze bariery natury prawnej, regulacyjnej i nadzorczej utrudniające jego utworzenie w Polsce oraz podjęliśmy próbę odpowiedzi na bardzo istotne pytanie dotyczące realnej możliwości powstania w niedalekiej przyszłości pierwszego tego typu funduszu w naszym kraju. Tym razem naszym celem jest pójście o krok dalej w poczynionych uprzednio rozważaniach poprzez zaprezentowanie Państwu podstawowych zagadnień związanych z potencjalnym postępowaniem licencyjnym o utworzenie i zarządzanie ELTIF w formie FIZ/SFIO.

POSTĘPOWANIE LICENCYJNE

W świetle obowiązującej regulacji unijnej, aby wprowadzić ELTIF do obrotu niezbędnym jest uzyskanie od organu właściwego de facto dwóch odrębnych zezwoleń: zezwolenia na działalność w charakterze ELTIF oraz zezwolenia na zarządzanie ELTIF. Na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/760 z dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie europejskich długoterminowych funduszy inwestycyjnych (dalej: „Rozporządzenie ELTIF”) należy stwierdzić, że organem właściwym uprawnionym do weryfikacji wniosków o uzyskanie wyżej wymienionych zezwoleń i ich wydawania na terytorium Polski jest Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: „Komisja”).

Dla przypomnienia, podmiotem uprawnionym do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie uzyskania zezwolenia na działalność w charakterze ELTIF są wyłącznie unijne alternatywne fundusze inwestycyjne (dalej: „AFI”). Z kolei na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa polskiego tj. Ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: „Ustawa o funduszach”), dopuszczalne jest utworzenie w Polsce alternatywnego funduszu inwestycyjnego jako ELTIF działającego w jednej z trzech następujących form: funduszu inwestycyjnego zamkniętego, specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego albo alternatywnej spółki inwestycyjnej. Na potrzeby niniejszego artykułu omawiane będzie postępowanie licencyjne funduszy ELTIF przyjmujących formę FIZ/SFIO.

W myśl art. 5 ust. 2 Rozporządzenia ELTIF, wyłącznie zarządzający AFI z UE (dalej: „ZAFI z UE”), który uzyskał zezwolenie zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: „Dyrektywa ZAFI”), może zwrócić się do Komisji o zatwierdzenie zarządzania ELTIF, dla którego złożony został wniosek o zezwolenie dla ELTIF, przy czym wniosek o zatwierdzenie zarządzania zawiera odniesienie do dokumentów złożonych celem uzyskania zezwolenia w rozumieniu Dyrektywy ZAFI. W polskich realiach pod pojęciem ZAFI z UE w analizowanym kontekście trzeba będzie rozumieć towarzystwo funduszy inwestycyjnych.

Postępowanie licencyjne jest procesem, wszczynanym w momencie złożenia kompletnego wniosku o udzielenie danego zezwolenia, od którego zaczyna biec dwumiesięczny termin przysługujący Komisji na przedstawienie wnioskodawcy informacji czy udzielono licencji. Do dziś Komisja nie zdecydowała się na przygotowanie i udostępnienie roboczej wersji formularza wniosku o udzielenie zezwolenia dla ELTIF oraz wniosku o zezwolenie na zarządzanie ELTIF. Oznacza to, że potencjalny wnioskodawca zmuszony jest do w pełni samodzielnego opracowania treści dokumentu, zawierając w nim wszystkie obligatoryjne informacje wymagane treścią przepisów unijnych. Należy mieć na uwadze, że do tej pory nie wypracowano także jakiejkolwiek praktyki rynkowej w przedmiocie sposobu prowadzenia postępowań i uzyskiwania zezwoleń dla ELTIF i na zarządzanie ELTIF. Pamiętać trzeba, że Komisja może zażądać wyjaśnień i dodatkowych informacji dotyczących przedłożonej przez wnioskodawcę dokumentacji. Z dotychczasowych doświadczeń uzyskanych w postępowaniach prowadzonych przed polskim organem nadzoru wynika, że taka praktyka stanowi swoisty standard wpływający bezpośrednio na czasochłonność i wysoki stopień sformalizowania procesów licencyjnych. Z tego względu określony przepisami prawa termin ulega w praktyce przedłużeniu nawet do kilkunastu miesięcy. Nie należy zatem spodziewać się, że proces ubiegania się o zezwolenie dla funduszy ELTIF będzie stanowił wyjątek od wskazanej reguły.

WNIOSEK W PRZEDMIOCIE UDZIELENIA ZEZWOLENIA DLA ELTIF W FORMIE FIZ/SFIO

Zgodnie z wymogami unijnymi, tylko AFI z UE uprawnione zostały do złożenia skutecznego wniosku o wydanie zezwolenia dla ELTIF w formie funduszu inwestycyjnego. Fundusze inwestycyjne zamknięte lub specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte w Polsce są zarządzane i reprezentowane przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych. W konsekwencji, aby było możliwe utworzenie ELTIF w formie funduszu inwestycyjnego, towarzystwo zamierzające utworzyć taki fundusz musi posiadać zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy o funduszach, uprawniające do tworzenia specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzania tymi funduszami, w tym pośrednictwa w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowania ich wobec osób trzecich oraz zarządzania unijnymi AFI, w tym wprowadzanie ich do obrotu. W tym kontekście podkreślić należy, że niewiadomym pozostaje kwestia tego, czy towarzystwo obowiązane jest powiadomić Komisję o planowanej istotnej zmianie warunków wykonywania działalności w trybie art. 61b Ustawy o funduszach. Jeśli ELTIF będzie charakteryzował się polityką inwestycyjną zbliżoną do tych, które już towarzystwo realizuje w ramach innych zarządzanych przez siebie funduszy, to co do zasady ryzyko konieczności wystąpienia z zawiadomieniem w trybie art. 61b Ustawy o funduszach jest ograniczone, choć oczywiście nie można go wykluczyć. Oczekuje się, że polski organ nadzoru w najbliższym czasie podejmie działania mające na celu wypracowanie pewnego i jednolitego podejścia do tego zagadnienia.

Biorąc również pod uwagę, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 2 Ustawy o funduszach, utworzenie funduszu inwestycyjnego zamkniętego i specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego wymaga wydania zezwolenia przez Komisję, trzeba przyjąć pogląd, w świetle którego towarzystwo zamierzające utworzyć fundusz ELTIF w formie FIZ lub SFIO musi uzyskać również zezwolenie na utworzenie alternatywnego funduszu inwestycyjnego. Innymi słowy, wydaje się, że spełnienie powyższych wymagań formalnych wiązało będzie się ze złożeniem wniosku o wykonywanie działalności jako AFI wraz z jednoczesnym złożeniem wniosku o utworzenie i zarządzanie ELTIF. Wskazany tryb postępowania stanowi standard w innych europejskich jurysdykcjach, w których długoterminowe fundusze inwestycyjne rozwijają się dynamicznie.

W omawianym kontekście niezwykle doniosłym jest fakt, że niewyjaśnionym pozostaje kwestia tego, czy niepubliczne FIZ-y jako alternatywne spółki inwestycyjne, których utworzenie nie wymaga uzyskania stosownego zezwolenia KNF, a jedynie wpisu do odpowiedniego rejestru, są podmiotami uprawnionymi do złożenia wniosku o zezwolenie dla ELTIF. Wskazane zagadnienie związane jest ściśle z niejasnościami prawnymi i regulacyjnymi dotyczącymi wymagań stawianych przed wnioskodawcami, o których mowa powyżej, przez co niemożliwym jest jego jednoznaczne rozstrzygnięcie bez niebudzącego wątpliwości stanowiska polskiego organu nadzoru.

Obowiązujące przepisy prawa nie precyzują również, czy wniosek o zezwolenie dla ELTIF powinien być złożony przez fundusz czy przez towarzystwo. I na tym etapie po raz kolejny pojawiają się niepewności natury prawnej, związane z zagadnieniem trybu tworzenia funduszy ELTIF w Polsce, o których to wspominaliśmy już w ostatnim artykule, do lektury którego serdecznie zachęcamy. Z pewnością w ramach postepowania prowadzonego przed utworzeniem funduszu wnioskodawcą będzie towarzystwo. Zakładając zaś opcję, że dopuszczalnym jest złożenie wniosku o utworzenie ELTIF po utworzeniu FIZ/SFIO wydaje się, że w wniosek o zezwolenie dla ELTIF powinien być złożony przez fundusz, bowiem stosownie do art. 3 ust. 2 Rozporządzenia ELTIF, wyłącznie AFI z UE kwalifikują się do ubiegania się o zezwolenie na działalność jako ELTIF i do uzyskania takiego zezwolenia. Abstrahując od tego, który z powyższych wariantów rozwiązań Komisja uzna za dopuszczalny, wniosek o udzielenie zezwolenia na utworzenie ELTIF musi zawierać następujące elementy:

regulamin funduszu lub jego dokumenty założycielskie;
nazwę proponowanego zarządzającego ELTIF;
nazwę depozytariusza oraz, jeżeli wymaga tego organ właściwy dla ELTIF, który może być wprowadzony do obrotu wśród inwestorów detalicznych, pisemną umowę z depozytariuszem;
w przypadku, gdy ELTIF może być wprowadzany do obrotu wśród inwestorów detalicznych, opis informacji, które mają zostać udostępnione inwestorom, w tym opis rozwiązań służących rozpatrywaniu skarg składanych przez inwestorów detalicznych, a także dodatkowe informacje jeżeli mamy do czynienia ze strukturą funduszu podstawowego z funduszami powiązanymi ELTIF.

Fundusz może uzyskać zezwolenie dla ELTIF tylko w przypadku, gdy Komisja:

ustali, że fundusz jest w stanie spełnić wszystkie wymogi określone w Rozporządzeniu ELTIF;
zatwierdzi wniosek towarzystwa funduszy inwestycyjnych o udzielenie zezwolenia na zarządzanie ELTIF, a także zatwierdzi regulamin funduszu lub jego dokumenty założycielskie (tj. statut funduszu) i wybór depozytariusza.

Biorąc pod uwagę praktykę obrotu, należy także zwrócić uwagę na potencjalną konieczność dostosowania postanowień statutu istniejącego Funduszu do wymogów określonych w Rozporządzeniu ELTIF i jego znowelizowanej wersji, w przypadku potwierdzenia przez Komisję, że dopuszczalnym jest przekształcenie istniejących już AFI działających w formie FIZ/SFIO w fundusze typu ELTIF. Fundusz, który zamierzałby stać się funduszem długoterminowym zobowiązany byłby prowadzić ściśle określoną politykę inwestycyjną, nastawioną na osiąganie długoterminowych celów inwestycyjnych i charakteryzowałaby się niepłynną strukturą aktywów wchodzących w skład portfela inwestycyjnego Funduszu. Konsekwencją takiej polityki inwestycyjnej byłaby konieczność ograniczenia możliwości dokonywania wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Powyższe zmiany mogłyby istotnie zmienić charakter danego funduszu i tym sam mieć istotny wpływ na jego dotychczasowych uczestników.

Wniosek w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zarządzanie ELTIF W FORMIE FIZ/SFIO

Wniosek w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zarządzanie ELTIF może zostać złożony wyłącznie przez ZAFI z UE, przez którego w świetle art. 2 pkt 10c Ustawy o funduszach, rozumie się osobę prawną z siedzibą na terytorium państwa członkowskiego, która uzyskała zezwolenie właściwego organu w państwie członkowskim na wykonywanie działalności zarządzania AFI zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym działalność ZAFI. Każde towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które zarządza AFI jest automatycznie ZAFI, toteż wniosek o zarządzanie ELTIF w formie FIZ/SFIO powinien zostać złożony właśnie przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Musi on zawierać następujące elementy:

pisemna umowa z depozytariuszem;
informacje o ustaleniach dotyczących przekazania uprawnień w zakresie zarządzania i administrowania portfelem i ryzykiem w odniesieniu do ELTIF – podobny dokument TFI załączają, na podstawie art. 58a ust. 1 pkt 3 Ustawy o funduszach, do wniosku o zezwolenie na zarządzanie AFI;
informacje na temat strategii inwestycyjnych, profilu ryzyka i innych właściwości AFI, na zarządzanie którymi ZAFI z UE uzyskał zezwolenie – podobny dokument TFI załączają, na podstawie art. 58a ust. 1 pkt 2 Ustawy o funduszach, do wniosku o zezwolenie na zarządzanie AFI.

Wniosek o udzielenie zezwolenia na zarządzanie ELTIF powinien zawierać również odniesienie do dokumentów złożonych w celu uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych oraz zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, o których mowa w art. 45 ust. 1 i 2 Ustawy o funduszach. Komisja może odmówić zatwierdzenia wniosku towarzystwa funduszy inwestycyjnych dotyczącego zarządzania ELTIF tylko, jeżeli towarzystwo:

nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu ELTIF;
nie spełnia wymogów określonych w Dyrektywie ZAFI, tj. przepisach Ustawy o funduszach implementujących przepisy tejże dyrektywy;
nie uzyskało zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na zarządzanie AFI stosującymi strategie inwestycyjne takiego samego rodzaju jak te, których dotyczy Rozporządzenie ELTIF – w polskich realiach oznacza to konieczność posiadania zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ponieważ polskie regulacje nie przewidują odrębnych zezwoleń obejmujących poszczególne strategie inwestycyjne stosowane przez fundusze, którymi ma zarządzać towarzystwo (co może zostać poprzedzone zgłoszeniem towarzystwa dot. planowanej istotnej zmiany warunków wykonywania działalności w trybie art. 61b Ustawy o funduszach, w zależności od przyjętych oczekiwań Komisji w tym zakresie); lub
nie przedstawiło dokumentów, o których mowa w art. 5 ust. 2 Rozporządzenia ELTIF, ani wyjaśnień lub informacji wymaganych na jego podstawie.

Reasumując poczynione rozważania, aby utworzyć ELTIF w formie FIZ/SFIO w Polsce należy przystąpić do procedury licencyjnej przed Komisją, w ramach której koniecznym jest złożenie dwóch wniosków, tj. o utworzenie i zarządzanie ELTIF. Wobec braku jakiejkolwiek praktyki rynkowej, a przede wszystkim niewydania przez Komisję stanowiska dotyczącego ELTIF’ów, potencjalne postępowanie administracyjne w przedmiocie ich utworzenia i zarządzania stanowi zagadnienie rodzące wiele pytań i wątpliwości, zarówno prawnych, jak i praktycznych. Stanowić to może znaczną barierę rynkową dla tworzenia ELTIF’ów w Polsce, dlatego liczymy, że Komisja wesprze rozwój sektora funduszy długoterminowych, chociażby poprzez wskazanie zasad składania i procedowania wyżej wspomnianych wniosków o utworzenie i zarządzanie ELTIF. Jeśli temat tworzenia funduszy ELTIF nadal budzi Państwa ciekawość, to zapraszamy do kontaktu. Eksperci MSD z przyjemnością odpowiedzą na wszelkie pytania dotyczące prawnych aspektów tego zagadnienia.