Paszport czy wiza? Opcja wyznaczenia depozytariusza z innego państwa UE na mocy Dyrektywy AIFMD II

Ponad półtora roku temu unijny ustawodawca dokonał istotnej dla rynku funduszy inwestycyjnych zmiany niektórych postanowień Dyrektywy 2011/61/UE w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (zwanej powszechnie „Dyrektywą AIFMD”). Znowelizowana dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/927 z dnia 13 marca 2024 r. zmieniająca dyrektywę 2011/61/UE i 2009/65/WE w zakresie ustaleń dotyczących przekazywania, zarządzania ryzykiem utraty płynności, sprawozdawczości nadzorczej, świadczenia usług depozytariusza i usług powierniczych oraz udzielania pożyczek przez alternatywne fundusze inwestycyjne (dalej: „Dyrektywa AIFMD II”) przewiduje dalszą harmonizację przepisów dotyczących między innymi:

zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: „ZAFI”) w zakresie udzielania pożyczek;
przekazywania przez ZAFI swoich funkcji osobom trzecim;
zapewnienia równego traktowania podmiotów świadczących na rzecz AFI usług powierniczych;
poprawy transgranicznego dostępu do usług depozytariusza;
optymalizacji gromadzenia danych nadzorczych oraz
ułatwienia stosowania narzędzi zarządzania płynnością.

Jedna z najistotniejszych zmian spośród wymienionych powyżej zakłada poprawę transgranicznego dostępu do usług depozytariusza poprzez przyznanie państwom członkowskim możliwości zezwolenia swoim właściwym organom na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie należącym do UE. Z racji jednak tego, że unijny prawodawca nie wprowadza pełnego paszportu depozytariusza pozwalającego AFI na nieograniczoną dowolność w zakresie jego wyboru, koniecznym jest spełnienie przesłanek określonych w Dyrektywie AIFMD II, które warunkują możliwość skorzystania z tzw. „opcji” dopuszczenia zagranicznego depozytariusza. Oznacza to, że państwo członkowskie może dokonać samodzielnego wyboru w zakresie wprowadzenia lub niewprowadzenia na rodzimy rynek depozytariusza z innego państwa UE, biorąc pod uwagę uwarunkowania krajowego rynku i treść nowej regulacji unijnej. W przypadku, gdy dane państwo członkowskie wyrazi chęć skorzystania ze wspominanej opcji i dokona tym samym stosownych zmian w brzmieniu dotychczasowych przepisów prawa krajowego, dopuszczenie depozytariusza z innego państwa UE możliwe jest po spełnieniu następujących warunków określonych w Dyrektywie AIFMD II:

właściwe organy muszą otrzymać od ZAFI uzasadniony wniosek o zezwolenie na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w którym to wykazany zostanie brak usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI, będących w stanie skutecznie zaspokoić potrzeby danego AFI z uwzględnieniem jego strategii inwestycyjnej; oraz
łączna kwota aktywów na krajowym rynku depozytariuszy w rodzimym państwie członkowskim AFI powierzonych do przechowywania, w imieniu AFI z UE, które uzyskały zezwolenie lub zostały zarejestrowane na podstawie mającego zastosowanie prawa krajowego, którymi zarządza ZAFI z UE, nie przekracza 50 mld EUR lub równowartości tej kwoty w dowolnej innej walucie (przy czym aktywów powierzonych do przechowywania przez depozytariuszy działających na podstawie art. 36 ust. 1 lit. a) dyrektywy AIFMD oraz aktywów własnych depozytariuszy nie uwzględnia się przy ustalaniu, czy spełniony jest ten warunek).

Warto wyjaśnić, że przez brak usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI rozumie się sytuację, w której na rynku danego kraju członkowskiego UE brakuje depozytariusza mogącego obsługiwać dany fundusz o określonej, zazwyczaj unikalnej strategii inwestycyjnej. Podkreślić również należy, że ziszczenie się wskazanych przesłanek nie powoduje automatycznego dopuszczenia depozytariusza z innego państwa UE. Niezbędnym jest oprócz tego przeprowadzenie przez właściwy organ nadzoru indywidualnej oceny braku odpowiednich usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI z uwzględnieniem jego strategii inwestycyjnej. W przypadku udzielenia zezwolenia na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, krajowy organ nadzoru musi poinformować o tym ESMA. Co ciekawe, w preambule dyrektywy AIFMD II podkreślono, że umożliwieniu wyznaczania depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim powinno towarzyszyć zwiększenie możliwości nadzorczych. Na depozytariuszu powinien zatem ciążyć obowiązek współpracy nie tylko z właściwymi dla niego organami, ale również z organami właściwymi dla AFI, dla którego wyznaczony został depozytariusz, oraz z właściwymi organami rodzimego państwa członkowskiego ZAFI, który zarządza AFI, jeżeli te właściwe organy mają siedzibę w innym państwie członkowskim niż depozytariusz.

Wprowadzenie przez unijnego prawodawcę analizowanej opcji ma na celu zwiększenie konkurencyjnej podaży usług depozytowych na niektórych skoncentrowanych rynkach, obniżenie kosztów zarządzania funduszami, zwłaszcza w mniejszych państwach członkowskich oraz zwiększenie skuteczności rynku AFI.

Przepisy dyrektywy AIFMD II podlegają implementacji do krajowych porządków prawnych poszczególnych państw w terminie 24 miesięcy od daty jej wejścia w życie, tj. do 16 kwietnia 2026 r.
W wielu unijnych jurysdykcjach proces implementacji dyrektywy AIFMD II obecnie jeszcze się nie rozpoczął, w nielicznych zaś trwają konsultacje społeczne, zatem brak jest pełnych danych pozwalających stwierdzić, które państwa zamierzają zezwolić na transgraniczny dostęp do usług depozytariusza. Warto jednak przyjrzeć się bliżej zaprezentowanemu zagadnieniu na przykładzie tych, które określiły już swój stosunek do zaproponowanego przez organy unijne rozwiązania.

POLSKA

Z informacji opublikowanej 7 lipca 2025 r. przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oraz ustawy o pracowniczych planach kapitałowych wynika, że polski ustawodawca nie przewiduje możliwości skorzystania z opcji dopuszczenia depozytariusza z innego państwa członkowskiego UE. Jako uzasadnienie podjętej decyzji wskazano, że depozytariusz pełni na krajowym rynku istotne funkcje dla zapewnienia bezpieczeństwa środków zgromadzonych w funduszu oraz reprezentowania uczestników funduszu w relacjach z funduszem.

Planowany termin przyjęcia projektu ustawy przez Radę Ministrów to pierwszy kwartał 2026 r.

LUKSEMBURG

Według danych z 2025 r. dotyczących luksemburskiego rynku funduszy inwestycyjnych, państwo to jest największym centrum funduszy inwestycyjnych w Europie i drugim co do wielkości na świecie. W Luksemburgu prężnie rozwija się bowiem ponad 3600 funduszy inwestycyjnych z aktywami w zarządzaniu o wartości ponad 4,3 biliona euro[1]. Biorąc więc pod uwagę rozmiar rynku krajowego i oczywistą niemożność wykazania, że brakuje na nim depozytariuszy będących w stanie zaspokoić potrzeby AFI, od momentu ogłoszenia Dyrektywy AIFMD II pewnym było, że Luksemburg nie będzie mógł skorzystać z opcji dopuszczenia do świadczenia usług depozytowych przez podmioty z innego państwa członkowskiego UE.

Zostało to oficjalnie potwierdzone 3 października 2025 r., kiedy to do luksemburskiego parlamentu wpłynął projekt ustawy nr 8628 wdrażający dyrektywę AIFMD II (zmieniający de facto dwie krajowe ustawy regulujące rynek funduszy inwestycyjnych, tj. ustawę z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania oraz ustawę z dnia 12 lipca 2013 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi), w świetle którego luksemburskim AFI nie będzie przysługiwać uprawnienie do ustanowienia depozytariusza mającego siedzibę poza Luksemburgiem.

Projekt ustawy przewiduje jednak, że luksemburski depozytariusz może działać w imieniu zagranicznego AFI, jeżeli państwo członkowskie, w którym ma on siedzibę, skorzystało z możliwości zezwolenia na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie UE i jeżeli takie wyznaczenie zostało zatwierdzone przez właściwy organ tego państwa członkowskiego.

IRLANDIA

8 maja 2025 r. irlandzki Departament Finansów opublikował komunikat w sprawie wyników przeprowadzonych konsultacji publicznych dotyczących implementacji dyrektywy AIFMD II do krajowego porządku prawnego[2]. W świetle wskazanego oświadczenia, Irlandia dołącza do grona państw członkowskich UE, które nie skorzystają z opcji umożliwienia świadczenia usług przez depozytariusza z innego państwa unijnego na rodzimym rynku. W uzasadnieniu podjętej decyzji organ podkreślił, że irlandzki rynek usług depozytowych jest zapełniony, albowiem działa na nim aż 25 depozytariuszy i z tego względu niespełniona zostaje jedna z przesłanek warunkujących dopuszczenie do działalności na nim zagranicznego depozytariusza.

CZECHY

Czechy skorzystają z opcji dopuszczenia depozytariusza z innego państwa UE. Wspomnianą możliwość postrzegają bowiem jako korzystną dla krajowego rynku funduszy inwestycyjnych zmianę, mogącą znacząco zwiększyć konkurencję na rynku czeskim, na którym liczba depozytariuszy jest wciąż ograniczona, a przez to potencjalnie prowadzącą do obniżenia kosztów i poprawy jakości usług depozytowych. Warto zwrócić uwagę, że w krajowej praktyce obrotu pojawiają się opinie, według których skorzystanie z omawianej opcji może powodować konieczność wprowadzenia bardziej restrykcyjnych zasad dotyczących procesu due diligence przy wyborze zagranicznego depozytariusza.

Według treści projektu nowelizacji czeskiej ustawy o spółkach inwestycyjnych i funduszach inwestycyjnych, depozytariuszem z innego państwa członkowskiego może być jedynie bank, który nie posiada oddziału w Czechach i który uzyskał stosowne zezwolenie Narodowego Banku Czeskiego, wydawane po spełnieniu następujących ustawowych przesłanek na wniosek zarządzającego danym AFI:

oferta usług depozytowych świadczonych przez krajowych depozytariuszy nie jest w stanie zaspokoić potrzeb danego funduszu, biorąc pod uwagę jego strategie inwestycyjną;
jeżeli łączna wartość aktywów na krajowym rynku depozytariuszy w rodzinnym państwie członkowskim AFI powierzonych do przechowania nie przekracza kwoty odpowiadającej 50 mld EUR, przy czym limitu tego nie stosuje się do aktywów funduszy inwestycyjnych, dla których depozytariuszem jest podmiot zagraniczny w państwie nienależącym do UE.

Narodowy Bank Czeski zobowiązany będzie zbadać, czy wszystkie wymienione powyżej przesłanki zostały spełnione oraz przeprowadzić indywidualną ocenę braku odpowiednich usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI z uwzględnieniem jego strategii inwestycyjnej, aby móc dopuścić depozytariusza z innego państwa UE.

Co istotne, w projekcie czeskiej ustawy pojawiło się postanowienie nakładające na Narodowy Bank Czeski obowiązek zawiadomienia ESMA o powzięciu uzasadnionych wątpliwości co do wykonywania przez depozytariusza z innego państwa UE obowiązków zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

HOLANDIA

Obawa przed zaistnieniem sytuacji, w której na holenderskim rynku usług depozytowych brak byłoby podmiotu mogącego świadczyć tego typu usługi dla funduszu z określoną strategią inwestycyjną spowodowała, że Holandia zamierza skorzystać z opcji dopuszczenia depozytariusza z innego państwa UE. Wynika to z rządowego dokumentu konsultacyjnego do ustawy implementującej, której wdrożenie zaplanowane zostało na początek przyszłego roku kalendarzowego[3]. Zgodnie z treścią projektowanych przepisów, na wniosek zarządzającego AFI, Urząd ds. Rynków Finansowych Holandii może wyrazić zgodę na powołanie depozytariusza z siedzibą w państwie członkowskim innym niż Holandia wyłącznie w przypadku, gdy:

a) depozytariusz jest bankiem z siedzibą w państwie członkowskim, posiadającym zezwolenie, o którym mowa w art. 8 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniającej dyrektywę 2002/87/WE i uchylającą dyrektywę 2006/48/WE oraz 2006/49/WE
(zwaną także dyrektywą „CRD IV”);

b) złożony zostanie przez ZAFI wniosek o zezwolenie na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie członkowskim UE, w którym wykazany zostanie brak usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI, będących w stanie skutecznie zaspokoić potrzeby AFI z uwzględnieniem jego strategii inwestycyjnej oraz

c) łączna kwota aktywów na krajowym rynku depozytariuszy w rodzimym państwie członkowskim AFI powierzonych do przechowywania nie przekracza 50 mld EUR lub równowartości tej kwoty w dowolnej innej walucie.

Urząd ds. Rynków Finansowych Holandii zobowiązany będzie zbadać, czy wszystkie wymienione powyżej przesłanki zostały spełnione oraz przeprowadzić indywidualną ocenę braku odpowiednich usług depozytowych w rodzimym państwie członkowskim AFI z uwzględnieniem jego strategii inwestycyjnej, aby móc dopuścić depozytariusza z innego państwa UE.

PODSUMOWANIE

Unijna dyrektywa AIFMD II wprowadza wiele kluczowych zmian dla unijnego rynku funduszy inwestycyjnych. Jako jedną z najbardziej istotnych należy wskazać przyznanie państwom członkowskim możliwości zezwolenia swoim właściwym organom na wyznaczenie depozytariusza mającego siedzibę w innym państwie UE. Polska, Luksemburg oraz Irlandia zadeklarowały już, że ze względu na ugruntowaną pozycję i liczebność krajowych depozytariuszy, nie skorzystają z powyższej opcji.
Z kolei Czechy i Holandia planują wdrożyć do krajowych porządków prawnych omawiane rozwiązanie, mając nadzieję na wzmocnienie za jego sprawą wewnętrznego rynku funduszy inwestycyjnych. Podobne zamierzenie podczas trwających obecnie prac nad implementacją Dyrektywy AIFMD II oficjalnie zadeklarowały również Dania, Finlandia oraz Rumunia. Co ciekawe, większość z tych państw przewiduje, że zagranicznym depozytariuszem może być jedynie bank mający siedzibę w innym państwie UE. Prawdopodobną genezą powyższego jest fakt, że największymi podmiotami na rynku depozytariuszy są na ogół banki.

Pozostałe z unijnych jurysdykcji nie zajęły jeszcze stanowiska w zakresie tego, czy zamierzają skorzystać z możliwości wprowadzenia na krajowy rynek oferty zagranicznych depozytariuszy, ale z pewnością zrobi to w najbliższym półroczu. W związku z tym koniecznym jest bieżące monitorowanie stanu prac legislacyjnych w przedmiocie implementacji dyrektywy AIFMD II w poszczególnych jurysdykcjach. Warto jednak zwrócić uwagę na to, że wiele spośród nich, np. Belgia czy Cypr będzie kwalifikować się do skorzystania z omawianej opcji z uwagi na wielkość wewnętrznego rynku. Trzeba przy tym podkreślić, że nawet jeśli dane państwo będzie uprawnione do dopuszczenia zagranicznego depozytariusza to przewiduje się, że wskazana możliwość będzie rzadko wykorzystywana w praktyce obrotu z uwagi na dwa podstawowe czynniki. Po pierwsze, dotyczy ona jedynie funduszy o specyficznej strategii inwestycyjnej, np. obejmującej kryptoaktywa, a pod drugie koniecznym będzie przy tym każdorazowe uzyskanie wymaganej zgody od organu nadzoru w danym kraju. Jak koniec końców będzie wyglądała nowa dla wielu podmiotów rynku funduszy inwestycyjnych rzeczywistość, przyjdzie nam przekonać się niebawem.

Jeśli temat opcji dopuszczenia depozytariusza z siedzibą w innym państwie członkowskim UE w poszczególnych państwach unijnych nadal budzi Państwa ciekawość, to zapraszamy do kontaktu. Eksperci MSD z przyjemnością odpowiedzą na wszelkie pytania dotyczące prawnych aspektów tego zagadnienia.

[1] https://www.gov.pl/web/luksemburg/informator-ekonomiczny

[2] https://www.gov.ie/en/department-of-finance/consultations/public-consultation-on-the-exercise-of-the-national-discretions-in-directive-eu-2024927/

[3] https://www.internetconsultatie.nl/aifmrichtlijnenicberichtlijn/b1?utm_source=chatgpt.com