Prawo opcji w świetle nowego Prawa Zamówień Publicznych

Prawo opcji w świetle nowego prawa zamówień publicznych.

Wraz z nowym – 2021 rokiem, weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych („PZP”), zastępująca dotychczasową ustawę z dnia 29 stycznia 2004 roku, regulującą kwestie zamówień publicznych. Ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do nowego PZP szeregu przepisów, mających na celu doprecyzowanie poszczególnych instytucji, których funkcjonowanie odbywało się dotąd w sposób prawnie niedookreślony. Jedną z takich instytucji PZP jest prawo opcji (art. 441), polegające na umożliwieniu zamawiającemu określenie zamówienia podstawowego oraz innych, dodatkowych elementów, które będą stanowiły przedmiot zamówienia, w przypadku wystąpienia określonych okoliczności.

Ustawowe warunki skorzystania z prawa opcji

Skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego wiążę się z koniecznością spełniania warunków określonych w art. 441 ust. 1 PZP. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający musi przewidzieć opcję w treści ogłoszenia o zamówienia lub w dokumentach zamówienia takich jak specyfikacja warunków zamówienia („SWZ”). Zgodnie z brzmieniem przepisu, niezbędnym jest również ukształtowanie przez zamawiającego postanowień odnoszących się do opcji, w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny. Uwzględnienie podanych cech w konstruowaniu postanowień dotyczących opcji, ma prowadzić do sytuacji, w której szczegółowość i opis dodatkowych elementów zamówienia, nie będzie wymagał żadnych negocjacji. Skorzystanie z opcji, powinno bowiem polegać na złożeniu przez zamawiającego oświadczenia wykonawcy w umownie określony sposób. W dalszej kolejności wykonawca powinien przystąpić do realizacji woli zamawiającego ujętej oświadczeniem, w kontraktowo ustalonym terminie. Nieprecyzyjnie określenie kryteriów uprawniających do skorzystania z opcji, może prowadzić do konieczności podjęcia negocjacji i poczynienia dodatkowych ustaleń, co zaś będzie skutkowało obowiązkiem sporządzenia aneksu do umowy, nie stanowiącego istoty prawa opcji.

Postanowienia obejmujące kwestie opcji, muszą ponadto, zgodnie z art. 441 ust. 1 spełniać następujące warunki:

określenie rodzaju i maksymalnej wartości opcji,
określenie okoliczności skorzystania z opcji,
nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy.

Powyższe warunki wiążą się z uprzednio wymienionymi cechami, jakie postanowienia muszą spełniać, by zamawiający mógł skorzystać z prawa opcji we właściwy, niewymagający dodatkowych ustaleń sposób. Negocjacje obejmujące wszelkie elementy związane z opcją, mogą odbywać się w trakcie postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na ścieżce negocjacji obligatoryjnych, o którym mówi art. 275 pkt 3 oraz art. 279 pkt 2 PZP.

Integralność z zamówieniem podstawowym, rodzaje i wartość opcji

Skorzystanie z opcji jest czynnością mieszczącą się w zakresie wykonania umowy. Co za tym idzie, nie stanowi to modyfikacji kontraktu, zaś zamawiający nie jest obowiązany do publikacji ogłoszenia o zmianie umowy. W treści umowy natomiast, powinna znaleźć się klauzula, mówiąca o procedurze skorzystania z prawa opcji tj. złożenia przez zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy.

Rodzaj opcji jest uzależniony od potrzeb i przewidywań zamawiającego. Niezależnie od tego, opcja powinna zostać określona w sposób niepozostawiający wątpliwości odnośnie jej zakresu. W przypadku opcji ilościowych, zamawiający powinien określić, jaka potencjalnie dodatkowa ilość może podlegać zamówieniu w sytuacji skorzystania z prawa opcji. Podobna konieczność doprecyzowania pojawia się przy uwzględnieniu przez zamawiającego opcji wartościowej czy terminowej. Zarówno opcji ilościowej jak i wartościowej niezbędnym jest ustalenie cen jednostkowych dla każdej z nich oraz maksymalnej wartości.

Niezwykle ważnym aspektem jest określenie wartości opcji w kontekście wartości całego zamówienia. Zgodnie z art. 32 ust. 2 PZP ustalając wartość zamówienia, należy to uczynić w możliwie najszerszy sposób, włączając w to właśnie między innymi opcje.

Skutki niewłaściwego określenia postanowień obejmujących opcje

Wszelkie czynności dokonane na postawie nieprawidłowo ujętych postanowień umownych uwzględniające swoją treścią opcje, podlegają na mocy art. 441 ust. 2 PZP unieważnieniu. Jednakże, nieważność tych czynności ma charakter względny, toteż o stwierdzeniu ich nieważności musi orzec sąd. Do tego czasu postanowienia uznaje się za ważne.