{"id":200,"date":"2021-11-10T12:21:00","date_gmt":"2021-11-10T11:21:00","guid":{"rendered":"https:\/\/test-manx.ovh\/mww\/?p=200"},"modified":"2024-01-02T12:23:04","modified_gmt":"2024-01-02T11:23:04","slug":"ustanawianie-zabezpieczen-przez-fundusze-inwestycyjne-zamkniete-czy-wszystko-jest-dozwolone","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/msdlaw.pl\/pl\/blog\/ustanawianie-zabezpieczen-przez-fundusze-inwestycyjne-zamkniete-czy-wszystko-jest-dozwolone\/","title":{"rendered":"USTANAWIANIE ZABEZPIECZE\u0143 PRZEZ FUNDUSZE INWESTYCYJNE ZAMKNI\u0118TE \u2013 CZY WSZYSTKO JEST DOZWOLONE?"},"content":{"rendered":"\n

Wprowadzenie<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Potrzeby gospodarcze sprawi\u0142y, \u017ce fundusze inwestycyjne przyjmuj\u0105 r\u00f3\u017cne profile dzia\u0142alno\u015bci, a w \u015blad za tym realizuj\u0105 r\u00f3\u017cnie okre\u015blony cel inwestycyjny.<\/p>\n\n\n\n

W przypadku funduszy inwestycyjnych zamkni\u0119tych ma to szczeg\u00f3lne znaczenie, gdy\u017c w przeciwie\u0144stwie do FIO oraz SFIO, ustawodawca nie uregulowa\u0142 wprost katalogu cel\u00f3w inwestycyjnych, jakimi powinien kierowa\u0107 si\u0119 fundusz inwestycyjny zamkni\u0119ty. Dzi\u0119ki temu na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarz\u0105dzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (\u201eUstawa<\/strong>\u201d), fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te maj\u0105 wi\u0119ksz\u0105 swobod\u0119 wyznaczania celu inwestycyjnego, a w konsekwencji du\u017c\u0105 elastyczno\u015b\u0107 przy kszta\u0142towania polityki inwestycyjnej na poziomie statutu.<\/p>\n\n\n\n

Na rynku wyst\u0119puj\u0105 zar\u00f3wno FIZ-y cechuj\u0105ce si\u0119 regularnym wyp\u0142acaniem uczestnikom dochod\u00f3w, jak i nakierowane na wysoki wzrost poprzez pomna\u017canie warto\u015bci powierzonych \u015brodk\u00f3w przez d\u0142ugoterminowy wzrost warto\u015bci lokat.<\/p>\n\n\n\n

Sam cel i polityka jednak to nie wszystko, kluczowe z perspektywy zarz\u0105dzaj\u0105cych TFI oraz inwestor\u00f3w  jest ich skuteczne wykonywanie.<\/p>\n\n\n\n

W tym kontek\u015bcie, w praktyce obrotu wyst\u0119puj\u0105 sytuacj\u0119, w kt\u00f3rych fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te identyfikuj\u0105 potrzeb\u0119 sfinansowania swojej dzia\u0142alno\u015bci d\u0142ugiem poprzez zaci\u0105ganie zobowi\u0105za\u0144 w celu pozyskania niezb\u0119dnego kapita\u0142u. Nie jest wykluczone, \u017ce fundusze b\u0119d\u0105 przy tym wykorzystywa\u0142y wszelkie instrumenty prawne, w tym ustanawianie zabezpiecze\u0144 na posiadanych aktywach, aby zabezpieczy\u0107 zaci\u0105gni\u0119te zobowi\u0105zania b\u0105d\u017a zobowi\u0105zania podmiot\u00f3w trzecich wynikaj\u0105ce np. z umowy kredytu, po\u017cyczki, czy innych um\u00f3w inwestycyjnych.<\/p>\n\n\n\n

Ustanawianie zabezpiecze\u0144 przez fundusze stanowi r\u00f3wnie\u017c narz\u0119dzie maj\u0105ce na celu zapewnienie p\u0142ynno\u015bci finansowej w realizacji przedsi\u0119wzi\u0119\u0107 gospodarczych. Potrzeba dodatkowego wzmocnienia uprawnie\u0144 i gwarancji kontrahent\u00f3w mo\u017ce wynika\u0107 tak\u017ce z samej struktury transakcji, w kt\u00f3rej obok funduszu, uczestnicz\u0105 podmioty strategiczne (np. zale\u017cne, dominuj\u0105ce od podmiot\u00f3w powi\u0105zanych z funduszem).<\/p>\n\n\n\n

Istotne jest przy tym, \u017ce ustanawianie zabezpiecze\u0144 mo\u017ce wynika\u0107 z r\u00f3\u017cnych potrzeb gospodarczych. W zale\u017cno\u015bci od skali i charakteru dokonywanych transakcji fundusze wykorzystuj\u0105 zabezpieczenia w postaci zastaw\u00f3w rejestrowych na udzia\u0142ach w sp\u00f3\u0142kach z ograniczon\u0105 odpowiedzialno\u015bci\u0105, papierach warto\u015bciowych, zastaw\u00f3w finansowych czy weksli.<\/p>\n\n\n\n

Tym samym fundusze realizuj\u0105 okre\u015blony cel inwestycyjny i za\u0142o\u017cenia polityki inwestycyjnej.<\/p>\n\n\n\n

Pomimo tego, z dotychczasowej praktyki rynkowej wynika, \u017ce statuty funduszy inwestycyjnych zamkni\u0119tych cz\u0119sto nie zawieraj\u0105 relewantnych postanowie\u0144 w kwestii mo\u017cliwo\u015bci, zasad i trybu post\u0119powania przy ustanawianiu zabezpiecze\u0144 na aktywach, a ch\u0119tnie korzystaj\u0105 np. ze wspomnianej instytucji zastawu rejestrowego.<\/p>\n\n\n\n

Nie bez znaczenia jest te\u017c model dzia\u0142ania danego funduszu, kt\u00f3ry cz\u0119sto opiera si\u0119 na dzia\u0142aniu w ramach struktur prawnych lub finansowych i realizowaniu polityki inwestycyjnej przy pomocy sp\u00f3\u0142ek celowych.<\/p>\n\n\n\n

Powy\u017cszy nieco d\u0142ugi wst\u0119p zosta\u0142 przedstawiony intencjonalnie w celu zarysowania problematyki dokonywania przez fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te czynno\u015bci zwi\u0105zanych z obci\u0105\u017caniem w\u0142asnych aktyw\u00f3w w  spos\u00f3b zgodny z prawem, w szczeg\u00f3lno\u015bci w kontek\u015bcie dyrektywy prowadzenia dzia\u0142alno\u015bci przez fundusze inwestycyjne z uwzgl\u0119dnieniem interesu uczestnik\u00f3w, oraz maj\u0105c na uwadze towarzysz\u0105ce temu ryzyka.<\/p>\n\n\n\n

Aktualny stan prawny<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Ustawa co prawda zawiera przepisy reguluj\u0105ce ustanawianie przez fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te obci\u0105\u017ce\u0144 dla niekt\u00f3rego rodzaju aktyw\u00f3w, natomiast nie wyznacza generalnej zasady, czy oraz na jakich zasadach obci\u0105\u017cenia na posiadanych przez fundusze inwestycyjne aktywach mog\u0105 by\u0107 dokonywane.<\/p>\n\n\n\n

Opr\u00f3cz art. 153 ust. 1 Ustawy wyznaczaj\u0105cego granic\u0119 udzielania por\u0119cze\u0144 lub gwarancji wyj\u0105tkiem w tym zakresie jest te\u017c art. 149 Ustawy, kt\u00f3ry stanowi, \u017ce fundusz inwestycyjny zamkni\u0119ty mo\u017ce ustanawia\u0107 obci\u0105\u017cenia na aktywach nieruchomo\u015bciowych okre\u015blonych w art. 147 ust. 1 i 2 Ustawy o \u0142\u0105cznej wysoko\u015bci nieprzekraczaj\u0105cej 50% warto\u015bci aktyw\u00f3w netto funduszu w chwili ustanowienia obci\u0105\u017cenia, za zgod\u0105 depozytariusza i na warunkach okre\u015blonych w statucie.<\/p>\n\n\n\n

Na podstawie powy\u017cszego mo\u017cna wywnioskowa\u0107, \u017ce  w zakresie innych rodzaj\u00f3w aktyw\u00f3w ni\u017c aktywa nieruchomo\u015bciowe, brak jest bezpo\u015bredniego zakazu ustawowego dokonywania na nich obci\u0105\u017ce\u0144, co a contrario pozwala przyj\u0105\u0107 tez\u0119 o prawnej dopuszczalno\u015bci wykorzystania takiego rozwi\u0105zania. W takim wypadku zastosowanie mia\u0142by przepisy og\u00f3lne, czyli zasadniczo przepisy Kodeksu Cywilnego i innych ustaw szczeg\u00f3lnych dotycz\u0105cych zabezpiecze\u0144, kt\u00f3re nie nak\u0142adaj\u0105 na fundusze inwestycyjne ogranicze\u0144 podmiotowych.<\/p>\n\n\n\n

Poruszaj\u0105c si\u0119 w tak przyj\u0119tym wzorcu normatywnym, stwierdzi\u0107 nale\u017cy, \u017ce co do zasady w \u015bwietle przepis\u00f3w og\u00f3lnych znajduj\u0105cych si\u0119 poza Ustaw\u0105 nie istniej\u0105 \u017cadne przes\u0142anki podmiotowe zakazuj\u0105ce, tudzie\u017c ograniczaj\u0105ce ustanawianie zabezpiecze\u0144 przez fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te[1]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Przyjmuj\u0105c przedstawion\u0105 wyk\u0142adni\u0105 fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te mia\u0142yby nieograniczone prawo do ustanawiania zabezpiecze\u0144 na posiadanych aktywach (z wyj\u0105tkiem wspomnianych przypadk\u00f3w).<\/p>\n\n\n\n

Z drugiej strony mo\u017cna postawi\u0107 tez\u0119, \u017ce ustawodawca przewidzia\u0142 mo\u017cliwo\u015b\u0107 ustanawiania obci\u0105\u017ce\u0144 przez fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te jedynie dla okre\u015blonych w Ustawie aktyw\u00f3w, zamykaj\u0105c jednocze\u015bnie furtk\u0119 prawn\u0105 do stosowania tych rozwi\u0105za\u0144 dla innej klasy aktyw\u00f3w. W \u015bwietle tej koncepcji ustanawianie zabezpiecze\u0144 na innego rodzaju aktywach nale\u017ca\u0142oby uzna\u0107 za niedopuszczalne jako niedostosowane do specyfiki i charakteru funduszy inwestycyjnych.<\/p>\n\n\n\n

Wobec niewyst\u0119powania w doktrynie ani orzecznictwie pog\u0142\u0119bionych analiz tego zagadnienia nale\u017cy zastanowi\u0107 si\u0119, czy w kontek\u015bcie powy\u017cszych zagadnie\u0144 obrazuj\u0105cych specyfik\u0119 funduszy inwestycyjnych jako szczeg\u00f3lnych podmiot\u00f3w prawa, dopuszczalno\u015b\u0107 ustanawiania zabezpiecze\u0144 bez dodatkowych ogranicze\u0144 jest zgodna z punktu widzenia wyk\u0142adni systemowej i funkcjonalnej Ustawy.<\/p>\n\n\n\n

Za i przeciw<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Co do zasady samo obci\u0105\u017cenie aktyw\u00f3w poprzez ustanawianie zabezpiecze\u0144 nie wi\u0105\u017ce si\u0119 z negatywnym skutkiem po stronie danego funduszu inwestycyjnego, czy samoistnym generowaniem ryzyk dla jego uczestnik\u00f3w. Takie dzia\u0142anie wr\u0119cz mo\u017ce by\u0107 rozpatrywane w kategorii prowadzenia skutecznej polityki inwestycyjnej, lokowania aktyw\u00f3w zgodnie z przyj\u0119t\u0105 strategi\u0105 i wypracowywania zysku w interesie samego funduszu oraz inwestor\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n

Problem i swego rodzaju luka prawna pojawia si\u0119 jednak gdy zestawi si\u0119 tak przyj\u0119t\u0105 wyk\u0142adni\u0119 z potencjalnymi mo\u017cliwo\u015bciami i przypadkami wykorzystywania przedmiotowej instytucji prawnej bez uwzgl\u0119dnienia potencjalnych konsekwencji, jakie mog\u0105 pojawi\u0107 si\u0119 po stronie maj\u0105tku danego funduszu, a w konsekwencji uwzgl\u0119dniania ryzyk dla uczestnik\u00f3w funduszu. Sytuacja, w kt\u00f3rej fundusz inwestycyjny wchodzi\u0142by w relacje gospodarcze, wymagaj\u0105ce zabezpieczenia na ca\u0142o\u015bci b\u0105d\u017a przewa\u017caj\u0105cej cz\u0119\u015bci maj\u0105tku funduszu, bez jednoczesnego usankcjonowania zasad i sposobu post\u0119powania odno\u015bnie ustanawiania zabezpiecze\u0144 w statucie funduszu inwestycyjnego wydaje si\u0119 niedopuszczalna, jako mog\u0105ca rodzi\u0107 zbyt daleko id\u0105ce konsekwencje i ryzyka dla uczestnik\u00f3w funduszu.<\/p>\n\n\n\n

Co wi\u0119cej, analizuj\u0105c argumenty za i przeciw dopuszczalno\u015bci nieskr\u0119powanego ustanawiania zabezpiecze\u0144, nale\u017cy tak\u017ce rozpatrzy\u0107 prawn\u0105 mo\u017cliwo\u015b\u0107 prowadzenia dzia\u0142alno\u015bci przez fundusze inwestycyjne z wykorzystaniem struktur prawno – finansowych w rozumieniu rozporz\u0105dzenia 231\/2013[2]<\/a>, a w tym kontek\u015bcie udzielenia zabezpiecze\u0144 przez fundusze inwestycyjne na rzecz sp\u00f3\u0142ek celowych wchodz\u0105cych w okre\u015blone stosunki cywilnoprawne z kontrahentami. <\/p>\n\n\n\n

Nale\u017cy zauwa\u017cy\u0107, \u017ce o ile w przypadku gdy dany fundusz udziela zabezpieczenia na w\u0142asn\u0105 rzecz, jednocze\u015bnie b\u0119d\u0105c podmiotem danego stosunku zobowi\u0105zaniowego, stosunek prawny i charakter funduszu jako strony tego stosunku jest klarowny, zatem ryzyko to mo\u017ce by\u0107 stosunkowo mniejsze i skutecznie mitygowane (chocia\u017cby poprzez odpowiednie postanowienia gwarancyjne). Natomiast w sytuacji, gdy dany funduszu inwestycyjny udziela\u0142by zabezpieczenie na rzecz sp\u00f3\u0142ek celowych, przy pomocy kt\u00f3rych realizuje dzia\u0142alno\u015b\u0107 inwestycyjn\u0105 ryzyko zwi\u0119ksza si\u0119 diametralnie, gdy\u017c jest dodatkowo pot\u0119gowane przez zwielokrotnione stosunki w relacji wierzyciel \u2013 sp\u00f3\u0142ka celowa \u2013 funduszu inwestycyjny. W najgorszym mo\u017cliwym scenariuszu, gdyby sp\u00f3\u0142ki celowe nie by\u0142y w stanie realizowa\u0107 swoich obowi\u0105zk\u00f3w, fundusz po\u015brednio jest zobowi\u0105zany do ponoszenia negatywnych konsekwencji takiego prowadzenia polityki inwestycyjnej przez sp\u00f3\u0142ki celowe, niekiedy nie maj\u0105c nad nimi pe\u0142nej kontroli.<\/p>\n\n\n\n

Oczywi\u015bcie mo\u017cliwe s\u0105 te\u017c uk\u0142ady sytuacyjne, w kt\u00f3rych fundusz b\u0119dzie obci\u0105\u017ca\u0142 w\u0142asne aktywa w celu zabezpieczenia zobowi\u0105za\u0144 podmiot\u00f3w trzecich innych ni\u017c sp\u00f3\u0142ki celowe np. uczestnik\u00f3w przy funduszach inwestycyjnych dedykowanych lub kontrpartner\u00f3w przy realizowaniu wsp\u00f3lnych przedsi\u0119wzi\u0119\u0107 inwestycyjnych. Co wi\u0119cej, w praktyce obrotu wyst\u0119puj\u0105 sytuacje, w kt\u00f3rych fundusze zabezpieczaj\u0105 wykonanie zobowi\u0105za\u0144 podmiot\u00f3w trzecich niepowi\u0105zanych z funduszem. Maj\u0105c na uwadze przedstawione przyk\u0142ady, ustanawianie zabezpiecze\u0144 nabiera szczeg\u00f3lnego znaczenia \u2013 mo\u017ce bowiem stanowi\u0107 narz\u0119dzie wykorzystywane w spos\u00f3b nieodpowiadaj\u0105cy interesom uczestnik\u00f3w funduszu. W takim wypadku gdy statut funduszu nie reguluje tej kwestii i nie przewiduj\u0105 \u017cadnych instrument\u00f3w i narz\u0119dzi ochrony w postaci limit\u00f3w, czy ogranicze\u0144 odno\u015bnie stosowania instytucji zabezpieczania w\u0142asnych aktyw\u00f3w, argumentacja o niedopuszczalno\u015bci ustanawiania zabezpiecze\u0144 znajduje uzasadnienie.<\/em> Tak przedstawiona wyk\u0142adnia wymaga uzupe\u0142nienia i uwzgl\u0119dnienia specyficznej konstrukcji funduszu inwestycyjnego, jako szczeg\u00f3lnego podmiotu rynku kapita\u0142owego.<\/p>\n\n\n\n

Zgodnie z art. 3 ust. 3 Ustawy, fundusz inwestycyjny prowadzi dzia\u0142alno\u015b\u0107 ze szczeg\u00f3lnym uwzgl\u0119dnieniem interesu uczestnik\u00f3w, przestrzegaj\u0105c zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego okre\u015blonych w Ustawie. Ponadto zgodnie z art. 10 Ustawy, towarzystwo zarz\u0105dzaj\u0105ce funduszem inwestycyjnym dzia\u0142a w interesie uczestnik\u00f3w funduszu. Niew\u0105tpliwie zagadnienie zabezpieczenia aktyw\u00f3w funduszu inwestycyjnego zwi\u0105zane jest tak\u017ce z zasadami prowadzonej przez fundusze polityki inwestycyjnej, kt\u00f3re okre\u015blone s\u0105 w statucie danego funduszu, w szczeg\u00f3lno\u015bci w zakresie dywersyfikacji lokat i innych ogranicze\u0144 inwestycyjnych, dlatego nale\u017cy je rozpatrywa\u0107 z uwzgl\u0119dnieniem art. 20 Ustawy oraz szczeg\u00f3\u0142owych przepis\u00f3w Ustawy odnosz\u0105cych si\u0119 do prowadzenia dzia\u0142alno\u015bci inwestycyjnej przez fundusze inwestycyjne zamkni\u0119te, w tym dotycz\u0105cych kszta\u0142towania tre\u015bci statut\u00f3w funduszy.<\/p>\n\n\n\n

Maj\u0105c na uwadze powy\u017csz\u0105 analiz\u0119 zasadne jest twierdzenie, \u017ce ustanawianie zabezpiecze\u0144 przez fundusze inwestycyjne wi\u0105\u017c\u0119 si\u0119 z siln\u0105 potrzeb\u0105 gospodarcz\u0105, a przepisy Ustawy de facto nie wprowadzaj\u0105 wprost ogranicze\u0144 w tym zakresie. Z drugiej strony wydaje si\u0119, \u017ce korzystanie z instytucji zabezpieczenia w\u0142asnych aktyw\u00f3w przez fundusze inwestycyjne, szczeg\u00f3lnie w kontek\u015bcie sp\u00f3\u0142ek celowych, bez ustanowienia jakichkolwiek zasad oraz sposob\u00f3w i kryteri\u00f3w post\u0119powania w statucie funduszu jako swoistych bufor\u00f3w bezpiecze\u0144stwa, z kt\u00f3rymi uczestnicy mogliby si\u0119 zapozna\u0107 na etapie przyst\u0119powania do inwestycji, b\u0105d\u017a w trakcie \u017cycia funduszu, mog\u0142oby by uznane za dzia\u0142anie niezgodne z prawem jako stoj\u0105ce w sprzeczno\u015bci z nadrz\u0119dnymi dyrektywami i zasadami dzia\u0142ania funduszy inwestycyjnych na gruncie Ustawy.<\/p>\n\n\n\n

Wnioski<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Abstrahuj\u0105c od oceny, czy racjonalny ustawodawca powinien b\u0105d\u017a nie powinien wdra\u017ca\u0107 szczeg\u00f3lne rozwi\u0105zania w tym obszarze w celu zagwarantowania dodatkowego poziomu ochrony Inwestor\u00f3w (aczkolwiek taka interwencja jednoznacznie wyeliminowa\u0142oby w\u0105tpliwo\u015bci dotycz\u0105ce omawianego zagadnienia), wydaje si\u0119, \u017ce fundusze inwestycyjne powinny stosowa\u0107 rozwi\u0105zania zgodnie z wyk\u0142adni\u0105 systemow\u0105 Ustawy. Takie dzia\u0142anie pozwala ograniczy\u0107 potencjalne ryzyko prawne i zwi\u0119ksza przejrzysto\u015b\u0107 realizowanej polityki inwestycyjnej.<\/p>\n\n\n\n

Przede wszystkim statutu funduszy inwestycyjnych zamkni\u0119tych powinny zawiera\u0107:<\/p>\n\n\n\n