Inwestowanie w kryptowaluty, stablecoiny oraz innego rodzaju tokeny oparte na technologii blockchain, czyli tzw. kryptoaktywa lub szeroko poj\u0119te aktywa cyfrowe, stanowi interesuj\u0105c\u0105 alternatyw\u0119 lokowania \u015brodk\u00f3w. Wystarczy spojrze\u0107 na wykresy z ostatnich kilkunastu miesi\u0119cy (pomimo sporych spadk\u00f3w w ostatnim czasie), \u017ceby stwierdzi\u0107, \u017ce rozwi\u0105zanie to mo\u017ce by\u0107 wysoce rentowne i generowa\u0107 nieprzeci\u0119tne stopy zwrotu, pomimo wi\u0105\u017c\u0105cych si\u0119 z nim ryzyk. Nic wi\u0119c dziwnego, \u017ce coraz wi\u0119ksza liczba inwestor\u00f3w, a w szczeg\u00f3lno\u015bci podmiot\u00f3w instytucjonalnych dzia\u0142aj\u0105cych na rynku finansowym, szuka usilnie rozwi\u0105za\u0144 prawnych, kt\u00f3re pozwoli\u0142yby na podj\u0119cie ryzyka i wej\u015bcie w bran\u017c\u0119 kryptoaktyw\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n
Na \u0142amach bloga MWW rozwa\u017cali\u015bmy ju\u017c mo\u017cliwo\u015b\u0107 inwestowanie w kryptowaluty przez fundusze inwestycyjne ( por. https:\/\/www.mwwlaw.pl\/pl\/blog\/czy-polskie-fundusze-moga-inwestowac-w-kryptoaktywa) i w tej sprawie wiele si\u0119 nie zmieni\u0142o. Brak jakichkolwiek regulacji i pomys\u0142\u00f3w na gruncie prawa krajowego idzie w parze z brakiem nowych stanowisk Komisji Nadzoru Finansowego, jednocze\u015bnie wykluczaj\u0105c nas z grona kraj\u00f3w, kt\u00f3re ju\u017c teraz mog\u0142yby do\u0142o\u017cy\u0107 swoj\u0105 cegie\u0142k\u0119 do rozwoju prawa kryptoaktyw\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n
Nale\u017cy jednak zastanowi\u0107 si\u0119, czy na gruncie aktualnego porz\u0105dku prawnego alternatywna sp\u00f3\u0142ka inwestycyjna tzw. ASI, b\u0119d\u0105ca notabene alternatywnym funduszem inwestycyjnym, mog\u0142aby z powodzeniem inwestowa\u0107 zgromadzone \u015brodki w kryptoaktywa.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Skoro status prawny kryptoaktyw\u00f3w jest nieuregulowany, czy s\u0105 powody, kt\u00f3re przemawiaj\u0105 za dopuszczalno\u015bci\u0105 inwestowania przez ASI w kryptoaktywa b\u0105d\u017a te\u017c uniemo\u017cliwiaj\u0105 prowadzenie dzia\u0142alno\u015bci tego rodzaju?<\/p>\n\n\n\n Status prawny ASI<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n Zgodnie z art. 8a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarz\u0105dzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (\u201eUstawa o funduszach<\/strong>\u201d), alternatywna sp\u00f3\u0142ka inwestycyjna jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym innym ni\u017c specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty albo fundusz inwestycyjny zamkni\u0119ty.<\/p>\n\n\n\n Oznacza to, \u017ce przedmiotem dzia\u0142alno\u015bci ASI jako alternatywnego funduszu inwestycyjnego jest zbieranie aktyw\u00f3w od inwestor\u00f3w w celu ich lokowania zgodnie z okre\u015blon\u0105 polityk\u0105 inwestycyjn\u0105 (art. 2 pkt 10a Ustawy o funduszach).<\/p>\n\n\n\n Co jednak istotne, w przeciwie\u0144stwie do pozosta\u0142ych typ\u00f3w funduszy inwestycyjnych Ustawa o funduszach ani regulacje europejskie stanowi\u0105ce podstaw\u0119 normatywn\u0105 powo\u0142ania tej instytucji, nie wprowadzaj\u0105 dla alternatywnych sp\u00f3\u0142ek wymog\u00f3w dotycz\u0105cych tre\u015bci polityki i strategii inwestycyjnej.<\/p>\n\n\n\n Wobec tego przepisy prawa nie reguluj\u0105 dopuszczalnego katalogu lokat ASI lub ogranicze\u0144 przedmiotowych jego zakresu oraz nie nak\u0142adaj\u0105 obowi\u0105zku przyj\u0119cia okre\u015blonych limit\u00f3w inwestycyjnych b\u0105d\u017a innych szczeg\u00f3lnych warunk\u00f3w odno\u015bnie prowadzenia dzia\u0142alno\u015bci inwestycyjnej. Nie oznacza to oczywi\u015bcie, \u017ce istnieje pe\u0142na dowolno\u015b\u0107 w tym zakresie. Przy okre\u015bleniu polityki inwestycyjnej ASI nale\u017cy wzi\u0105\u0107 pod uwag\u0119 dodatkowe czynniki wp\u0142ywaj\u0105ce na jej dopuszczalny kszta\u0142t m.in. zgodno\u015b\u0107 z przepisami powszechnie obowi\u0105zuj\u0105cego prawa, przepisami kodeksu sp\u00f3\u0142ek handlowych, tre\u015b\u0107 art. 10 Ustawy o funduszach, kt\u00f3ry ustanawia obowi\u0105zek dzia\u0142ania w interesie inwestor\u00f3w alternatywnej sp\u00f3\u0142ki inwestycyjnej, czy wskazania zawarte w przepisie art. 20 Ustawy o funduszach okre\u015blaj\u0105ce generalne ramy poj\u0119cia polityki inwestycyjnej funduszu inwestycyjnego, kt\u00f3re na zasadzie analogii mog\u0105 by\u0107 stosowane do ASI.<\/p>\n\n\n\n Bior\u0105c jednak pod uwag\u0119 powy\u017csze zasady odnosz\u0105ce si\u0119 do ram okre\u015blania polityki inwestycyjnej ASI, uprawniony b\u0119dzie wniosek, \u017ce kryptoaktywa mog\u0105 pozostawa\u0107 w orbicie zainteresowa\u0144 alternatywnych sp\u00f3\u0142ek jako szczeg\u00f3lnego rodzaju lokaty. Pomimo \u017ce sama konstrukcja normatywna oraz zasady obrotu kryptoaktywami p\u00f3ki co pozostaj\u0105 poza instytucjonalnym systemem prawnym, nie zmienia to faktu, \u017ce jednocze\u015bnie kryptoaktywa pozostaj\u0105 rzeczywist\u0105 cz\u0119\u015bci\u0105 istniej\u0105cych stosunk\u00f3w gospodarczych, natomiast ich legalno\u015b\u0107 nie powinna by\u0107 kwestionowana do momentu ewentualnej interwencji ustawodawcy i podj\u0119cia decyzji o zakazie b\u0105d\u017a ograniczeniu dokonywania czynno\u015bci prawnych maj\u0105cych za przedmiot kryptoaktywa.<\/p>\n\n\n\n Powy\u017cszy wniosek m\u00f3g\u0142by oznacza\u0107, \u017ce alternatywne sp\u00f3\u0142ki inwestycyjne mog\u0105 z marszu obra\u0107 kurs na kryptoaktywa, ale \u2013 diabe\u0142 tkwi w szczeg\u00f3\u0142ach.<\/p>\n\n\n\n Ryzyko systemowe<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n Nale\u017cy podkre\u015bli\u0107, \u017ce przepisy Ustawy o funduszach oraz og\u00f3lne zasady rz\u0105dz\u0105ce rynkiem funduszy inwestycyjnych ju\u017c na poziomie systemowym przewiduj\u0105 okre\u015blone mechanizmy maj\u0105ce na celu ochron\u0119 i wzmocnienie interesu uczestnik\u00f3w rynku, w szczeg\u00f3lno\u015bci inwestor\u00f3w, a tym samym zapewnienie uczciwo\u015bci obrotu oraz mo\u017cliwo\u015b\u0107 realizowania skutecznego nadzoru nad rynkiem.<\/p>\n\n\n\n W celu dokonania dalszej wyk\u0142adni konieczne jest wi\u0119c zestawienie nieuregulowanego statusu prawnego kryptoaktyw\u00f3w oraz brak rz\u0105dz\u0105cych nimi zasad (wraz z ca\u0142ym baga\u017cem problem\u00f3w, kt\u00f3re ten stan mo\u017ce generowa\u0107) wraz z istniej\u0105cymi zasadami rynku kapita\u0142owego.<\/p>\n\n\n\n Wyniki takiego wnioskowania uprawniaj\u0105 do postawienie tezy, zgodnie z kt\u00f3r\u0105 inwestycja w kryptoaktywa przez ASI wi\u0105\u017ce si\u0119 z tak licznym szeregiem ryzyk prawnych i faktycznych dla jej inwestor\u00f3w, \u017ce suma tych ryzyk i towarzysz\u0105cych im zagro\u017ce\u0144 tworzy stan, kt\u00f3ry nie powinien by\u0107 akceptowalny de lege lata, gdy\u017c bez dodatkowych ram instytucjonalno \u2013 prawnych dzia\u0142alno\u015b\u0107 zarz\u0105dzaj\u0105cego ASI mo\u017ce by\u0107 wykonywana w spos\u00f3b nienale\u017cycie zabezpieczaj\u0105cy interes inwestor\u00f3w ASI i zagra\u017caj\u0105cy bezpiecze\u0144stwu obrotu.<\/p>\n\n\n\n Uciele\u015bnienie tej tezy mog\u0105 stanowi\u0107 przepisy okre\u015blaj\u0105ce przes\u0142anki cofni\u0119cia lub wyga\u015bni\u0119cia zezwolenia\/odmowy wpisu do rejestru\/wykre\u015blenia z rejestru, oraz stosowania sankcji administracyjnych wobec ASI, w przypadku gdy dzia\u0142alno\u015b\u0107 ASI prowadzona jest w spos\u00f3b sprzeczny z prawem, b\u0105d\u017a naruszaj\u0105cy interes inwestor\u00f3w alternatywnej sp\u00f3\u0142ki inwestycyjnej[1]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n Nale\u017cy jasno powiedzie\u0107, o jakich ryzykach tutaj mowa. Przede wszystkim kryptoaktywa nie podlegaj\u0105 nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego ani innych organ\u00f3w publicznych, przez co w przypadku wyst\u0105pienia jakichkolwiek nieprawid\u0142owo\u015bci zwi\u0105zanych z obrotem kryptoaktywami, sp\u00f3\u0142ka nie b\u0119dzie posiada\u0142a adekwatnej ochrony prawnej, kt\u00f3ra pozwoli\u0142aby zabezpieczy\u0107 b\u0105d\u017a zminimalizowa\u0107 straty, tudzie\u017c skorzysta\u0107 z narz\u0119dzi, czy gwarancji instytucjonalnych. Wi\u0105\u017ce si\u0119 to ze znacznie wy\u017cszym ryzykiem braku lub ograniczonej mo\u017cliwo\u015bci dochodzenia ewentualnych roszcze\u0144 i odzyskania utraconych \u015brodk\u00f3w przez ASI. Ponadto Komisja oraz europejskie organy nadzoru niejednokrotnie wskazywa\u0142y w ostrze\u017ceniach, \u017ce inwestycje w kryptoaktywa nosz\u0105 cechy ba\u0144ki spekulacyjnej, a pewna cze\u015b\u0107 uczestnik\u00f3w obrotu kryptoaktywami nastawiona jest wy\u0142\u0105cznie na spekulacje, a tak\u017ce czerpanie korzy\u015bci z dzia\u0142alno\u015bci przest\u0119pczej.<\/p>\n\n\n\n Czy istnieje rozwi\u0105zanie?<\/strong><\/p>\n\n\n\n Maj\u0105c na uwadze powy\u017csz\u0105 analiz\u0119, nie w spos\u00f3b nie zastanowi\u0107 si\u0119, czy w ka\u017cdym uk\u0142adzie sytuacyjnym inwestowanie przez ASI w kryptoaktywa mo\u017ce narusza\u0107 interes inwestor\u00f3w b\u0105d\u017a zosta\u0107 uznane za sprzeczne z zasadami obrotu, tudzie\u017c sprzeczne z wyk\u0142adni\u0105 systemow\u0105 Ustawy o funduszach. <\/p>\n\n\n\n W naszej ocenie istnieje mo\u017cliwo\u015b\u0107 ukszta\u0142towania polityki inwestycyjnej ASI w spos\u00f3b, kt\u00f3ry zezwala\u0142by na inwestycj\u0119 w kryptoaktywa i jednocze\u015bnie nie sta\u0142 w sprzeczno\u015bci z zasadami systemowymi, w tym gwarantowa\u0142 nale\u017cyte zabezpieczenie interesu inwestor\u00f3w.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Punktem wyj\u015bcia musz\u0105 by\u0107 odpowiednio dopasowane mechanizmy prawne przyj\u0119te przez ASI oparte na adekwatnych za\u0142o\u017ceniach prowadzenia tego rodzaju dzia\u0142alno\u015bci inwestycyjnej, m.in takie jak:<\/strong><\/p>\n\n\n\n Ponadto podkre\u015blenia wymaga, \u017ce zupe\u0142nie inaczej nale\u017cy oceni\u0107 sytuacje, w kt\u00f3rej ASI ca\u0142o\u015b\u0107 portfela inwestycyjnego b\u0105d\u017a znaczn\u0105 jego cz\u0119\u015b\u0107 inwestuje w kryptoaktywa, a inaczej sytuacj\u0119, w kt\u00f3rej ASI odpowiednio dywersyfikuje portfel inwestycyjny wprowadzaj\u0105c r\u00f3\u017cnego rodzaju mechanizmy ochronne, w tym: limity inwestycyjne, dopasowane kryteria i bufory bezpiecze\u0144stwa, czy inne ograniczenia inwestycyjne. <\/p>\n\n\n\n W\u015br\u00f3d tych mechanizm\u00f3w wyr\u00f3\u017cni\u0107 nale\u017cy przyj\u0119cie zasad reguluj\u0105cych zachowanie p\u0142ynno\u015bci inwestycji, dokonywanie inwestycji wy\u0142\u0105cznie na uznanych gie\u0142dach\/platformach obrotu o uregulowanym statusie prawnym, korzystanie z us\u0142ug autoryzowanych podmiot\u00f3w zapewniaj\u0105cych przechowywanie kryptoaktyw\u00f3w, czy obowi\u0105zki w zakresie przeprowadzania analiz zwi\u0105zanych z nabyciem danego aktywa[2]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n Wnioski<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n Wydaje si\u0119, \u017ce do momentu zaimplementowania kryptoaktyw\u00f3w do systemu prawnego na szczeblu krajowym lub unijnym jeste\u015bmy skazani na niepewno\u015b\u0107. Niepewno\u015b\u0107 ta mog\u0142aby zosta\u0107 zmniejszona, je\u017celi Komisja Nadzoru Finansowego przedstawi\u0142aby stanowisko okre\u015blaj\u0105ce dopuszczalne ramy inwestowania przez alternatywne fundusze inwestycyjne w kryptoaktywa wzorem innych organ\u00f3w nadzoru.<\/p>\n\n\n\n Pomimo tego wiele argument\u00f3w ju\u017c teraz przemawia za tym, \u017ce inwestowanie przez alternatywne sp\u00f3\u0142ki inwestycyjne w kryptoaktywa jest dopuszczalne pod warunkiem wprowadzenia odpowiednich mechanizm\u00f3w zabezpieczaj\u0105cych interes inwestor\u00f3w i spe\u0142niaj\u0105cych wymogi systemowe na gruncie Ustawy o Funduszach oraz prawa europejskiego.<\/p>\n\n\n\n Kancelaria MWW z powodzeniem przeprowadzi\u0142a kilkana\u015bcie sprawnych post\u0119powa\u0144 w przedmiocie wpisu do rejestru zarz\u0105dzaj\u0105cych alternatywnymi sp\u00f3\u0142kami inwestycyjnymi, a tak\u017ce posiada szerokie do\u015bwiadczenie w tworzeniu alternatywnych funduszy inwestycyjnych za granic\u0105, tworz\u0105c infrastruktur\u0119 do inwestycji w kryptowaluty w ramach dost\u0119pnych rozwi\u0105za\u0144 prawnych. <\/strong><\/p>\n\n\n\n Posiadamy r\u00f3wnie\u017c bogate do\u015bwiadczenie w zakresie tworzenia i dostosowywaniu regulacji wewn\u0119trznych alternatywnych sp\u00f3\u0142ek inwestycyjnych oraz alternatywnych funduszy inwestycyjnych do potrzeb i oczekiwa\u0144 klient\u00f3w.<\/strong><\/p>\n\n\n\n W razie potrzeby zapraszamy do kontaktu.<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Przes\u0142anki r\u00f3\u017cni\u0105 si\u0119 w zale\u017cno\u015bci od tego, czy dzia\u0142alno\u015b\u0107 ASI wykonywana jest na postawie zezwolenia, czy wpisu do rejestru. Na szczeg\u00f3ln\u0105 uwag\u0119 zas\u0142uguje art. 70 zc. ust. 3 pkt 2 Ustawy o funduszach, kt\u00f3ry stanowi, \u017ce Komisja odmawia wpisu do rejestru zarz\u0105dzaj\u0105cych ASI, je\u017celi dzia\u0142alno\u015b\u0107 mo\u017ce by\u0107 wykonywana z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub w spos\u00f3b nienale\u017cycie zabezpieczaj\u0105cy interes inwestor\u00f3w ASI.<\/p>\n\n\n\n\n
\n\n\n\n